最高院:诉讼保全担保保险费,应由败诉的被告承担!(附判决书)

民 事 判 决 书

（2017）最高法民终437号

上诉人（原审被告）：中国房地产开发集团哈尔滨有限公司。

法定代表人：王宏宇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：薛维娟，北京市君佑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹毅，北京市君佑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司。

法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长

委托诉讼代理人：肖兴诚，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王峰，北京市天同（南京）律师事务所律师。

上诉人中国房地产开发集团哈尔滨有限公司（以下简称中房集团）因与被上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中集团）建设工程施工合同纠纷一案，，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中房集团委托诉讼代理人薛维娟、曹毅，被上诉人苏中集团委托诉讼代理人肖兴诚、王峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中房集团上诉请求：1.，将本案发回重审或者查清事实后改判。2.苏中集团负担一、二审相应诉讼费用。在二审庭审中，中房集团当庭变更上诉请求为：1.，将本案发回重审或改判驳回苏中集团的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由苏中集团负担。事实和理由：（一）一审判决认定双方当事人于2013年11月26日签订的《施工协议》无效系认定事实不清。案涉“中房集团金蓝湾”工程项目三标段《建设工程施工合同》（以下简称三标段《施工合同》）和四标段《建设工程施工合同》（以下简称四标段《施工合同》）作为备案合同，均约定双方可另行签订补充协议，双方据此签订《施工协议》对备案合同作出补充和变更，该协议未对备案合同的实质性内容予以变更，并未损害国家、集体及第三人的利益，且已由双方实际履行，应当认定为有效合同。（二）苏中集团提供的《工程结算书》不应作为确认工程价款的依据。1.双方2015年12月25日签订的《协议书》约定中房集团应在90日内完成工程结算审核工作，苏中集团负有配合义务。中房集团在约定期限内一直积极与苏中集团沟通，而苏中集团拒绝配合，故意逃避审核造成中房集团审核逾期。中房集团在2016年2月23日对工程量进行了最终结算，经审核的工程总价为105082228.02元，与苏中集团《工程结算书》相差51972132.21元。中房集团没有恶意拖延结算工程价款，。鉴于双方各自结算的工程价款差距过大，应由双方一一核对确定最终的工程量和工程价款，或者进行司法鉴定。2.未完工程造价7590438.49元应从工程总结算中予以扣除，一审判决仅扣除双方达成一致的三项工程造价1076858.05元，系认定事实不清。3.中房集团直接向材料商支付了集中采购供应的材料款6413000.35元，苏中集团单方提供的《工程结算书》未将此部分款项扣除错误。4.苏中集团提供的《工程结算书》中存在故意多算工程量、增加取费标准等技术问题，多计工程价款高达51972132.21元。（三）苏中集团存在违约行为，中房集团有权拒付剩余工程款。1.根据备案的三标段《施工合同》通用条款47.2条的约定，如果承包人未按规定提交竣工资料或提交的竣工资料不符合要求，则认为工程未达到竣工条件。苏中集团至今未向中房集团提交竣工图及竣工内页，才导致中房集团未拨付剩余工程款。2.案涉工程存在质量问题。中房集团提交的哈尔滨市建筑工程质量监督站开具的四份《工程实体质量监督抽查记录》能够证明案涉工程存在质量问题，经中房集团多次催告，苏中集团至今未返场整改维修，中房集团享有拒绝支付工程余款的抗辩权。（四）2015年12月25日《协议书》是中房集团为了保证业主进户被迫与苏中集团签署的，应予以撤销。苏中集团未举证证明其实际损失额度，按照2015年12月25日《协议书》约定的12%年利率支付违约金过分高于实际损失，可预见的损失应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，违约金应予以扣减。中房集团不负有支付工程预付款的义务，不应支付工程预付款利息。（五）苏中集团未诉请中房集团承担诉讼保全担保费及保全费，一审判决中房集团承担以上费用超出诉讼请求，且诉讼保全担保费也不应由苏中集团承担。

苏中集团辩称，（一）双方签订的三标段和四标段《施工合同》是合法有效的备案合同，《施工协议》背离了备案合同的实质性内容，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。（二）一审判决对案涉工程价款的认定正确。1.中房集团收到苏中集团提交的《工程结算书》和完整的工程结算资料后，未在承诺期限内完成工程结算审核，视为其认可苏中集团申报的结算价格。，确定苏中集团提交的《工程结算书》为双方结算依据，认定事实及适用法律并无不当。2.案涉工程经中房集团组织竣工验收合格，且已实际交付使用，现中房集团仅依据照片及证人证言不足以证明案涉工程存在1076858.05元之外的未完工程。3.苏中集团提交的《工程结算书》中未包含甲供材价款，一审判决认定案涉工程造价不应扣除甲供材6995300.08元并无不当。（三）案涉工程经竣工验收合格并交付使用，工程质量瑕疵可通过保修条款予以解决，中房集团无权以工程存在质量问题为由拒付剩余工程款。（四）中房集团未按备案合同的约定支付工程预付款，一审依据约定判令中房集团支付工程预付款利息正确。一审判决认定自2012年7月23日至2016年2月29日的预付款利息为8205227.16元，判决主文第四项中确定的预付款利息数额与该判决论述说理部分一致，时间起始点误述为2012年7月19日仅是笔误，未影响判决结果。《协议书》约定的年利率12%逾期付款利息未超过民间借贷法定利率保护范围，不存在过分高于苏中集团实际损失的情况。（五）中房集团迟延支付工程预付款、进度款及结算款，违反备案合同及《协议书》的约定，苏中集团有权通过合法手段实现债权，中房集团应当承担诉讼担保保险费。综上，一审判决正确，，维持原判。

：1.中房集团给付苏中集团工程进度款64819331元，赔偿经济损失25862387元，合计90681718元；2.中房集团自2015年12月26日起，按年利率12%计算利息暂计算至2016年2月29日，其后利息计算至判决付清时止，给付苏中集团工程进度款和赔偿经济损失合计90681718元的利息1768293.5元；3.中房集团自2012年7月19日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，暂计算至2016年2月29日止，给付工程预付款37218712.5元的违约利息8226782.84元；4.，依法优先受偿；5.案件受理费由中房集团负担。诉讼过程中，苏中集团增加诉讼请求：1.中房集团给付苏中集团结算工程款26958577.23元；2.自2016年3月9日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，判至该笔工程款付清时止，给付苏中集团上述结算工程款26958577.23元的利息；3.增加诉讼请求的案件受理费，由中房集团负担。

：2012年7月9日，中房集团对案涉第三标段工程进行开标，苏中集团投标，2013年10月31日，中经国际招投标有限公司向苏中集团发出中标通知书，同日，哈尔滨市建设工程招投标办公室作出201320182号同意备案意见。2013年6月6日，中房集团对案涉第四标段工程进行开标，苏中集团投标，2013年11月1日，中经国际招投标有限公司向苏中集团发出中标通知书，同日，哈尔滨市建设工程招投标办公室作出201320187号同意备案意见。

2013年11月1日，中房集团为甲方（发包人）与苏中集团为乙方（承包人），共同签订三标段《施工合同》，并在哈尔滨市建设委员会备案，备案编码为2013622，该合同第一部分协议书中约定：一、工程名称为金蓝湾工程第三标段。二、承包范围为12、13、19、20号楼及附属地下车库图纸范围内土建、水暖、电气、装饰工程。三、开工日期为2012年7月20日，竣工日期为2013年11月15日。四、质量标准为合格。五、合同价款暂定148874850元。合同第二部分通用条款约定，造价工程师在收到承包人按该合同第64.2款规定递交的报告和资料后，应按照第64.1款约定的时限进行核实，并向承包人提出核实意见作息时间（包括进一步补充资料和修改结算文件），同时抄报发包人。承包人在收到核算意见后的14天内按照造价工程师提出的合理要求补充资料，修改竣工结算报告，并再次递交竣工结算报告和结算资料。承包人在收到核实意见后的14天内不确认也未提出异议的，视为造价工程师提出的核实意见已经认可，竣工结算办理完毕，造价工程师在收到报告和资料后未按照第64.1款规定的时限进行核实的，视为承包人递交的竣工结算报告和结算资料已经认可，发包人应向承包人支付工程结算价款（见64.3条）。该合同第三部分专用条款约定：

一、工程款支付方式为支票支付（13.2条）……预付款的金额为合同价款的25%，支付方法为开工前5日内以支票形式支付（60.1条）；预付款抵扣方法为主体结构封顶后分三次在进度款中等额扣回（60.2条）；进度款以形象进度为准，具体为每月25日乙方申报当月的形象进度，甲方于次月5日前完成形象进度审核及工程进度款拨付工作，拨付额度为形象进度的75%，达到竣工验收条件时，拨付至累计完成产值的85%，竣工结算完成后15日内支付质量保证金工程造价5%以外的所有款项（62.1条）。该合同补充条款约定：工程结算方式为按工程竣工图，执行2010年颁布的《黑龙江省建筑工程计价依据》相关定额及补充定额、定额解释，采用定额结算（77.1条）。该合同工程质量保修书约定：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装，装修工程，市政道路、桥涵、隧道、给水、排水、燃气与集中供热、路灯、园林绿化，以及双方约定的其他项目；保修责任为属于保修范围、内容的项目，乙方应当在接到保修通知之日起7日内派人保修。乙方不在约定期限内派人保修的，甲方可以委托他人修理。同日，双方签订四标段《施工合同》并在哈尔滨市建设委员会备案，备案编码为2013657。该合同第一部分协议书约定：一、工程名称为金蓝湾第四标段65号楼。二、承包范围为第四标段65号楼图纸范围内土建、水暖、电气、装饰工程。

三、合同价款为1764600.28元，其他条款与三标段《施工合同》内容一致。

2013年11月26日，中房集团为甲方与苏中集团为乙方共同签订《施工协议》，约定工程名称为金蓝湾工程，建筑面积约135700平方米，承包方式为包工包料，开工日期为2012年6月，竣工时间为2013年11月15日，结算方式按工程竣工图执行2010年颁发的《黑龙江省工程计价依据》相关定额及补充定额、定额解释，采用定额结算方式结算，付款方式：主体结构十五层以下暂不付款，工程进度达到十五层，其进度结算经中房集团审核后扣除±0.00以下部分的工程款、按进度结算比例扣除中房集团代缴、垫付的费用及质量保证金外一次性支付苏中集团；工程进度款在主体平口后，按月进度结算额扣除部分费用支付75%，工程竣工付款达到工程造价的85%，结算经中房集团审定后扣除相关费用外一次性支付给苏中集团。该合同还约定了工程验收、质量保修、违约责任等，该合同未办理备案登记。

2015年11月30日，由苏中集团、中房集团、设计、监理、勘察等单位对案涉全部工程进行竣工验收，并形成竣工验收报告，结论为该工程质量符合国家工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求，工程实体质量达到合格等级，同时体现案涉工程于2012年7月20日开工，2015年11月30日竣工。

2015年12月8日，苏中集团向中房集团报送了《工程结算书》及完整的结算资料，由中房集团工作人员郭玉珍在苏中集团制作的文件发放登记表收文单位处签字。

2015年12月25日，苏中集团与中房集团就案涉第三标段、第四标段工程进度款、赔偿经济损失以及购房业主进户等工程相关事宜，共同签订《协议书》，约定：一、中房集团确认拖欠苏中集团工程进度款64819331元、赔偿苏中集团经济损失25862387元，中房集团己用房屋抵偿苏中集团经济损失12728018元，拟再用房屋抵偿苏中集团经济损失约13134369元（详见明细）；中房集团拟用房屋支付工程款约30059303元（详见明细）。现中房集团拖欠苏中集团工程进度款及损失赔偿款合计为77953700元。以上中房集团拖欠苏中集团64819331元工程进度款为暂定金额，待双方结算结束后，再以实际金额为准进行调整。二、因中房集团原因多次未支付工程进度款，造成工期延误及苏中集团人员窝工、机械设备闲置、融资以及其它等多方面的经济损失。虽然中房集团多次承诺偿还拖欠的进度款和损失赔偿款，并以中房集团资产和工程房屋作抵押担保，但均未履行。尤其中房集团竟将承诺作为抵押给苏中集团的担保财产，早己先于苏中集团抵押给其它单位或擅自将抵押资产及房产处理，使担保还款财产无法实现，违反诚信原则，使苏中集团对上述债权没有安全保障。三、中房集团承诺：1.中房集团己于2015年12月8日收到苏中集团递交的案涉金蓝湾工程第三标段、第四标段《工程结算书》和完整的工程结算资料，并保证在90日内完成工程结算审核工作，苏中集团保证配合。如逾期，则中房集团认可以收到的苏中集团递交的《工程结算书》的造价157054360.23元为准，作为双方结算支付工程价款的依据。2.，导致不良影响和社会不稳定因素。中房集团与苏中集团协商约193户购房业主进户事宜，苏中集团考虑与中房集团的合作关系及中房集团目前所处的困境，同意配合中房集团办理进户事宜。3.苏中集团为保护自身的合法权益，对中房集团拖欠苏中集团的工程进度款及损失赔偿款77953700元，视中房集团还款和办理资产抵押担保的具体情况，可主张权利。4.中房集团同意自签订本协议书之日起，暂根据上述未还款金额，按12％年利率，向苏中集团支付延期付款利息，至付清时止。该协议签订后，约定的以房抵偿经济损失12728018元，共涉及15套房屋，中房集团没有交付，亦未办到苏中集团名下，未实际履行。

2015年12月24日，哈尔滨市建设工程质量监督总站检查案涉工程时开具《工程实体质量监督抽查记录》四份，主要记载：案涉工程12号、13号、19号楼屋面、装饰，12号楼、13号楼、19号楼、20号楼暖卫、电气、吊棚、防雷等分部、分项等工程中，存在质量问题。

2015年12月26日，双方办理案涉金蓝湾住宅小区12号楼、13号楼、19号楼、20号楼工程的交接工作。同日，中房集团向苏中集团发出两份装修钥匙发放通知单，记载：13号楼1单元1层1号、2单元20层2号房屋业主已办理有关入住手续，请给予发放装修钥匙。

港联物流（广州）有限公司哈尔滨分公司分别于2016年3月4日、3月13日、3月17日、3月18日、3月24日、3月27日、3月30日向中房集团发出共计九份工作联系单，要求对19号楼部分房屋漏水问题进行维修，中房集团未通知苏中集团维修。

案涉工程存在少部分甩项工程未完工，双方对工程量存有争议，，双方分别向该院递交结算书。苏中集团递交决算中，认可的少部分大白未刮的工程量核算，后又认可65号楼的部分地面和暖气未施工（以下简称三项甩项工程），其工程造价共计595542.2元；中房集团认为除苏中集团认可的部分外，还有多项未完工，其造价共计7590438.49元。对其中苏中集团主张的三项甩项工程造价款595542.20元，中房集团对此不予认可，其认为应为1076858.05元。嗣后，苏中集团认可中房集团主张的三项甩项工程造价为1076858.05元。双方对其他未完工程量及价款，均未申请司法鉴定。

中房集团已向苏中集团支付工程款65276452元，双方当事人对此均予以认可。

另查明，苏中集团申请对案涉工程的部分房屋进行财产保全，并提供中国平安财产保险股份有限公司黑龙江分公司的担保，，对案涉工程150套房屋进行查封。后苏中集团增加中房集团给付26958577.23元的诉讼请求，再次申请财产保全。，对案涉工程43套房屋进行查封。，均提供了平安保险黑龙江分公司的担保，中房集团于2016年1月29日、4月11日分别向该保险公司交纳302030.38元、80875.73元，共计382906.11元保险费。

，本案的焦点问题为：一、两份《施工合同》和《协议书》的效力问题；二、苏中集团向中房集团递交的《工程结算书》应否作为双方结算的依据；三、中房集团应否向苏中集团返还质量保证金；四、案涉工程质量问题如何认定；五、中房集团申请调整违约金以及苏中集团主张的利息、损失的问题。

关于合同效力问题。苏中集团与中房集团于2013年11月1日签订案涉工程两份《施工合同》，是经招投标程序而订立的中标合同并已备案，是双方当事人的真实意思表示，双方当事人对合同有效无异，不违背法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。苏中集团与中房集团于2013年11月26日签订的《施工协议》，没有经过备案，合同约定的开工日期为2012年6月，竣工时间为2013年11月15日不真实，即约定竣工时间是在签订合同之前，而且，结算付款方式没有开工前预付工程款等内容，与备案的两份《施工合同》实质性内容矛盾，属于黑合同性质，违背法律禁止性规定，该合同无效。苏中集团与中房集团于2015年12月5日签订的《协议书》，加盖苏中集团公章和法定代表人名章，中房集团的法定代表人签字并按手印加以确认；，约定的有关内容不公平，但其未提供充分证据加以证实，且是否被迫和显失公平并非合同无效的法定事由，属于可撤销、可变更合同性质，在签订合同之日起一年内，中房集团未行使撤销权，已超过法定期限。因此，该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

关于《工程结算书》的认定问题。根据两份《施工合同》中《专用条款》第64.1条的约定，按照“通用条款64.2款至64.7条的规定办理”，即“造价工程师在收到报告和资料后未按照第64.1款规定的时限进行核实，视为承包人递交的竣工结算报告和结算资料已经认可，发包人应向承包人支付工程结算价款”，审核期限共计28天。2015年12月8日，苏中集团将《工程决算书》全部决算资料交给中房集团，在中房集团28天审查期限内，双方于12月25日签订了《协议书》，约定中房集团收到苏中集团递交的《工程结算书》等全部结算资料，其工程总造价为157054360.23元，同时约定90日的审核期限，逾期按照该工程总造价的数额认定等。前述三个合同签订后，中房集团没有在约定的90天内进行审核、答复。对此，中房集团抗辩其在约定期限内已与苏中集团工作人员联系，要求核对工程量及价款，因苏中集团拒不配合、故意逃避审核造成逾期，举示郭玉珍等三名证人加以证实，但该三名证人为中房集团公司的员工，与中房集团存在利害关系，且为证人证言性质，证据效力较低；中房集团提供的通信往来的短息、截图以及手机之间联系等证据，尚不确定真实性和关联性，不足以证实中房集团的主张。客观上，如果中房集团与苏中集团的工作人员联系不顺畅、有障碍的情况，在苏中集团已经提供完整的决算资料的情况下，可在90日内自行审核，并书面答复苏中集团，实现履约的合同目的即可，而非必须等到与苏中集团工作人员联系妥当。另外，虽然《协议书》中约定中房集团拖欠苏中集团工程进度款金额64819331元，表述为“暂定”价格，其原因是双方签订《协议书》时，约定中房集团审核《工程决算书》90天尚未到期，即该数额有待中房集团审核、答复的意见，处于待定状态，故此表述的“暂定”价格，不能成为中房集团逾期没有审核、答复的理由，不能否定《工程决算书》中工程总价款的依据。还有，案涉工程已经由中房集团组织多方进行竣工验收合格，并交付中房集团使用。综合上述事实及证据，，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，本案中房集团在签订《协议书》约定的90日期限内，没有进行审核、答复，应视为中房集团认可《工程结算书》，其工程价款为157054360.23元。但是，根据已查明的事实，能够认定苏中集团施工的工程存在三项甩项工程未施工的事实，其工程价款包含在《工程决算书》中。对此，无论中房集团是否审核、答复《工程决算书》，苏中集团未施工该部分工程的事实存在，根据权利义务对等原则，苏中集团未履行该部分工程的施工义务，就不应享有获取工程款的权利，亦不符合公平原则和诚实信用原则。因此，该三项甩项工程款1076858.05元，应从《工程决算书》的总造价157054360.23元中扣除，.17元。

关于质保金问题。根据两份《施工合同》通用条款第65.1条约定，发包人应当在工程竣工验收合格满两年后，将剩余质量保证金返还承包人。案涉工程于2015年11月30日竣工验收合格，两年质保期限尚未届满，苏中集团在本案中主张中房集团返还质量保证金，不符合两份《施工合同》约定。两份《施工合同》约定的质保金为工程总造价的5%，其质保金数额为7798875.1元（工程总造价155977502.17元×5%），应从工程总造价中扣除，在质保到期后苏中集团可另行主张。故对苏中集团该项请求，。

关于中房集团拖欠苏中集团工程款数额问题。根据前述事实，能够认定中房集团拖欠苏中集团的工程款为82902175.07元（工程总造价155977502.17元-已付工程款65276452元-质保金7798875.1元）。

关于工程质量问题。案涉工程业已交付中房集团使用，一般工程质量问题依法应由中房集团自行承担，如果是使用期间出现的质量问题，属于保修范围，应按照两份《施工合同》的约定，其保修责任双方应另行解决。

关于中房集团请求调整违约金以及苏中集团主张经济损失、利息的问题。1.关于中房集团主张违约金过高申请调整的问题。中房集团申请调整《协议书》约定的中房集团拖欠苏中集团工程进度款和赔偿经济损失共计90681718元，按年利率12%（月利1%）向苏中集团支付延期付款利息。从约定的内容看，没有约定过高的事实，也没有超出法律规定标准的依据，中房集团申请调整违约金的理由不能成立。故对苏中集团请求中房集团自2015年12月26日起至2016年2月29日止，按照年利率12%给付利息的请求，；2.关于苏中集团请求中房集团给付工程预付款的利息问题。三标段《施工合同》约定，中房集团在开工前按照约定的工程总造价148874850元的25%向苏中集团支付预付款，即37218712.5元（148874850元×25%），同时约定中房集团未支付预付款应承担给付苏中集团利息的责任，苏中集团请求自2012年7月19日起至其请求暂时计算到2016年2月29日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，利息为8226782.84元。两份《施工合同》为有效合同，中房集团没有按约定履行向苏中集团支付工程预付款的义务，构成违约，故苏中集团按约定请求中房集团给付利息，符合本案事实，但苏中集团主张的利息起算时间为2012年7月19日与事实不符，应自2012年7月22日竣工验收的次日，即7月23日开始计算至苏中集团主张的2016年2月29日止，利息为8205227.16元，故对苏中集团请求合理的部分，；3.关于苏中集团主张的中房集团给付工程进度款赔偿金25862387元的问题。《协议书》第一条、第二条约定，中房集团拖欠工程进度款64819331元，赔偿苏中集团经济损失25862387元，其原因是中房集团多次未支付工程进度款、造成工期延误、窝工、机械设备闲置、融资以及其他多方面的经济损失，《协议书》为有效合同，苏中集团的请求符合约定，故对苏中集团该请求，。4.关于苏中集团请求中房集团给付26958577.23元结算工程款的利息问题。苏中集团主张中房集团拖欠苏中集团工程款82902175.07元中，扣除苏中集团另行主张的中房集团应支付工程进度款64819331元，其欠款数额为18082844.07元（82902175.06元-64819331元），并自中房集团审核《决算书》90日审核期限届满的2016年3月8日次日起开始计算至给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。经审理，能够认定苏中集团该请求符合《协议书》3.1条的约定，但苏中集团请求欠款26958577.23元利息的基数与事实不符，应为18082844.07元，故对苏中集团请求合理部分，。

关于苏中集团主张向中国平安财产保险股份有限公司黑龙江分公司交纳382906.11元保险费的承担问题。苏中集团基于中房集团拖欠工程款未予偿还以及违约等行为，，申请诉讼保全交纳的保全费为损失性质，与中房集团的违约行为具有因果关系，中房集团抗辩该损失不应承担的主张不能成立，对苏中集团该项诉讼请求，。

关于苏中集团主张的优先受偿权问题。苏中集团主张对案涉工程有优先受偿权。：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。：“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”因该工程尚有少部分未完工，苏中集团主张的优先受偿权未超过6个月，对案涉工程12、13、19、20、65号楼，享有优先受偿权，。

综上所述，苏中集团提出的部分诉讼请求有理，，无理部分予以驳回。、第二百八十六条，、第二十条，，，判决：一、中房集团于判决生效之日起30日内，给付拖欠苏中集团工程款82902175.07元；二、中房集团于判决生效后30日内，赔偿苏中集团经济损失25862387元；三、中房集团自2015年12月26日起至判决生效后30日内，按照年利率12%计算，给付拖欠苏中集团工程进度款和赔偿经济损失90681718元的利息；四、中房集团自2012年7月19日起至2016年2月29日止，于判决生效后30日内，按中国人民银行同期同类贷款利率，给付苏中集团工程预付款37218712.5元的利息8205227.16元；五、中房集团自2016年3月9日起至判决生效后30日内，按中国人民银行同期同类贷款利率，给付苏中集团工程欠款18082844.07元的利息；六、中房集团于判决生效之日起30日内，给付苏中集团保全担保损失费382906.11元；七、苏中集团对案涉金蓝湾工程12、13、19、20、65号楼折价或拍卖款在82902175.07元工程款范围内，依法优先受偿；八、驳回苏中集团的其他诉讼请求。案件受理费724275.89元，由苏中集团负担66769.03元，中房集团负担657506.86元；保全费10000元，由中房集团负担。

二审中，中房集团提交下列新证据：

第一组证据，苏中集团于2013年8月31日向中房集团发送的《工作联系函》一份，拟证明双方一直按照《施工协议》的约定进行工程款结算，《施工协议》合法有效。

苏中集团质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。因《施工协议》的实质性内容与备案合同不一致，该协议应认定为无效，无论该《工作联系函》是否真实存在、《施工协议》是否实际履行，都应当以备案合同作为结算工程价款的依据。

本院认证意见：《工作联系函》上加盖有苏中集团的公章，苏中集团未否定该公章的真实性，故本院对该份证据的真实性予以确认。《施工协议》的效力认定与该协议是否实际履行并无关联，《工作联系函》即便能证明双方实际履行了《施工协议》，也不能证明《施工协议》有效，故该证据与待证目的不具有关联性，本院不予采信。

第二组证据共三份证据。证据一、中房集团造价员郭玉珍与手机号码为133××××7277的两次通话录音、郭玉珍与手机号码为138××××7277的一段通话录音，以及中国移动、中国联通网上营业厅查询到的上述三条通话记录，拟证明在苏中集团向中房集团提交《工程结算书》后，中房集团的造价员找过苏中集团的人员，要求对工程价款进行核对，但苏中集团的人员拒绝配合核对工程价款。证据二、2015年12月24日双方签订的《协议书》一份，拟证明双方于2015年12月24日签订的《协议书》是由苏中集团起草，中房集团在签署时经苏中集团同意，将中房集团工程结算审核时间由“90日”修改为“90个工作日”，在“如逾期审核，则甲方认可以收到乙方递交的《工程结算书》造价157054360.23元为准，作为双方结算支付工程价款的依据”后补充了“争议除外”。证据三、商品房入住通知书一份，拟证明因苏中集团以阻碍交房相威胁，迫使中房集团于2015年12月24日、25日签订了两份《协议书》。

苏中集团质证意见：对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可，且该份证据是否真实均不能证明通话号码与苏中集团的员工之间存在关联关系。对证据二的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。该《协议书》已经被2015年12月25日的《协议书》取代。对证据三的真实性、合法性、关联性均不予认可，且不论该证据是否真实、合法，均不能证明苏中集团以胁迫或乘人之危迫使中房集团签订《协议书》。

本院认证意见：证据一不能证明通话对象是苏中集团工作人员，对该证据的真实性与关联性本院不予认定。证据二的合同文本存在手写添加内容，添加部分与双方认可的2015年12月25日的《协议书》内容不一致，苏中集团不予认可，本院对其真实性不予确认。证据三与中房集团是否遭受胁迫这一待证目的之间不具有关联性，本院不予采信。

第三组证据共三份证据。证据一、黑龙江富瑞建筑工程管理服务有限公司出具的《中房?金蓝湾小区工程一期第三标段、第四标段65#楼结算书》一份。证据二、苏中集团的《中房?金蓝湾》结算书与实际工程造价差异分析一份。证据三、中房集团单方绘制的案涉工程地下一层图纸。该组证据拟证明中房集团委托鉴定机构对案涉工程价款予以鉴定，案涉工程价款为108917717.53元，该数额与苏中集团递交的《工程结算书》存在巨大差距，苏中集团递交的《工程结算书》中的工程价款比实际高出4813.66万元，存在多计、重复计算等问题。

苏中集团质证意见：对该组证据一的真实性、合法性、关联性不予认可，证据一是中房集团在本案一审后单方委托其他机构作出的结算审核，不能否认一审对案涉工程量的认定，且通过该份证据能够反证工程结算审核工作可以单方完成，无需苏中集团配合以及苏中集团已经提交了包括竣工图在内的所有竣工资料。对证据二的真实性、合法性、关联性不予认可，该证据是中房集团单方编造的文件，不属于证明案件事实的证据。对证据三的真实性、合法性、关联性不予认可，该图纸上无苏中集团的盖章或签字确认，不能证明苏中集团所报结算书存在重复计算工程量的问题。

本院认证意见：该组证据由中房集团在本案一审之后单方制作，苏中集团不予认可，其真实性、合法性不能确定，且证据形式亦非直接证据，不足以证明苏中集团所报结算书存在重复计算工程量的问题，本院对该组证据不予采信。

第四组证据共两份证据。证据一、黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处就案涉工程未完工部分的现场予以公证并出具《公证书》；证据二、中房集团对《公证书》中图片内容的情况说明。以上证据拟证明案涉工程存在多处未完工部分，并存在质量问题未维修。

苏中集团质证意见：对证据一的真实性、合法性予以认可，但其与本案不具有关联性，该《公证书》是在案涉工程交付一年半后才出具的，不能反映交付之时的现场状况。对证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可，该情况说明是中房集团自行编制的文件，不属于证明案件事实的证据。

本院认证意见：中房集团在接收案涉工程时未就工程质量提出异议，在工程交付使用一年半后出具的《公证书》不能证明工程交付时的状况，情况说明是中房集团对《公证书》的解释说明，不属于证明案件事实的证据，本院对该组证据不予采信。

第五组证据，中房集团就案涉工程供应的材料设备清单汇总表、供货合同、苏中集团接收材料凭证、中房集团因采购材料向第三方付款凭证，拟证明案涉工程部分材料由中房集团供应，苏中集团提交的《工程结算书》中未将此部分扣除，金额为6413000.35元。

苏中集团质证意见：该组证据均为中房集团与第三方签订，与苏中集团无关，苏中集团无法核实其真实性、合法性。苏中集团的《工程结算书》已经扣除了甲方供材款，中房集团在本案中一直未具体指出《工程结算书》中的哪个部分计算了甲方供材价款，从而反证中房集团未对苏中集团提交的《工程结算书》进行审核。

本院认证意见：该组证据中的供货合同、材料接收凭证及付款凭证与原件核对无异，加盖有中房集团及第三方公章或有相关经办人员签字，其内容亦体现了所购材料用于案涉项目，本院确认其真实性和关联性。中房集团提交的材料设备清单汇总表系根据以上证据制作，本院亦确认其真实性，故可以认定中房集团向第三方支付了案涉工程部分材料款。苏中集团提交的《工程结算书》列明了具体的工程名称及工程造价，其内容并未直接反映甲方供材造价，苏中集团主张其在结算时已扣除该部分款项，而中房集团虽主张该结算书计算了甲方供材款，但其不能指明《工程结算书》中的哪部分款项计算了甲方供材价款以及具体数额，故该组证据虽能证明案涉工程存在甲方供材价款，但不能证明苏中集团的《工程结算书》中多计算了甲方供材价款。

二审庭审后,中房集团向本院补充提交了中国电信股份有限公司苏州分公司通用机打卷式发票一份、案涉项目建设工程施工合同造价应扣减说明、案涉工程招标投标文件以及案涉工程分包工程目录及合同等证据，拟证明133××××7277的机主是苏中集团预算员张德全的父亲张兴玉、苏中集团提交的《工程结算书》多计算了工程价款。本院经审查认为，，并由当事人互相质证”的规定，本院对中房集团二审庭审之后提交的证据不予采信。

本院二审查明的事实与一审查明事实相同。

本院认为，综合本案双方当事人的诉辩情况，经征得双方当事人的同意，本案争议焦点为：一、2013年11月26日签订的《施工协议》是否有效；二、案涉工程价款应如何确定；三、苏中集团是否存在违约，中房集团能否拒付剩余工程款；四、2015年12月25日《协议书》约定的经济损失是否超出可预见范围而应予调整以及工程预付款利息应否支持；五、中房集团应否承担诉讼保全担保保险费及保全费。

一、2013年11月26日签订的《施工协议》是否有效

：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”以上规定中所谓合同实质性内容不一致，是指合同在工程价款、工程质量和工程期限等方面与备案合同不一致，因为这三个方面涉及招标人和中标人的基本权利义务。本案中，备案的三标段、四标段《施工合同》签订于2013年11月1日，其中三标段《施工合同》约定工程竣工时间为2013年11月15日；工程价款为暂定价148874850.00元，采用可调价格方式确定合同价款，执行现行黑龙江省计价依据及有关计价规定，付款方式为中房集团在开工前5日内以支票形式支付合同价款25%的工程预付款37659862.57元，按形象进度拨付进度款，竣工结算完成后15天内支付完质量保证金以外的所有款项。四标段《施工合同》约定的工程竣工时间为2013年9月15日，工程价款为1764600.28元，付款方式与三标段《施工合同》一致。诉争2013年11月26日签订的《施工协议》系针对案涉同一工程项目另行签订的协议，没有经过备案，该协议约定的竣工时间早于协议签订时间，并不真实，且付款方式改为“主体结构十五层以下暂不付款”，亦即主体结构十五层以下由承包人垫资施工，改变了备案合同关于发包人支付预付款和进度款的约定，明显加重了承包人的义务，对苏中集团的利益影响较大。因此，一审判决认定该《施工协议》属于与备案合同实质性内容矛盾的黑合同，，并无不当。中房集团上诉主张《施工协议》有效，理据不足，本院不予支持。

二、案涉工程价款应如何确定

1.苏中集团提交的《工程结算书》应否作为工程价款结算依据。案涉两份备案合同均在通用条款64条约定了竣工结算，其中64.1约定“发包人承包人应按黑龙江省计价办法规定的时限办理竣工结算。在办理竣工结算期间，按第59条规定的支付不停止。”64.2第一款约定：“承包人应在提交竣工报告的同时向造价工程师递交由承包人签署的竣工结算报告，并附上完整的结算资料，同时抄送发包人和监理工程师各一份。”通用条款64.3约定：“造价工程师在收到承包人按第64.2款规定递交的报告和资料后，应按照第64.1款规定的时限进行核实，并向承包人提出核实意见（包括进一步补充资料和修改结算文件），同时抄报发包人……造价工程师在收到报告和资料后未按照第64.1款规定的时限进行核实的，视为承包人递交的竣工结算报告和结算资料已经认可，发包人应向承包人支付工程结算价款。”依据以上约定，本案认定苏中集团提交的《工程结算书》能否作为工程价款结算依据，应审查承包人是否按约向发包人递交了完整的工程竣工结算资料以及发包人是否在约定期限内进行了审核确认。本案中，双方当事人于2015年12月25日签订《协议书》，就案涉三标段、四标段工程进度款、赔偿经济损失以及购房业主进户等事宜作出约定，该协议由苏中集团及其法定代表人签字盖章、中房集团法定代表人签字摁手印，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。受胁迫签订协议系合同可撤销事由而非合同无效事由，中房集团未在法定期间内行使撤销权，该集团二审提交的商品房入住通知书亦不能证明《协议书》是受胁迫所签，不能否定一审判决关于《协议书》有效的认定。该《协议书》在第三条第一项约定：“甲方（中房集团）已于2015年12月8日收到乙方（苏中集团）递交的‘中房·金蓝湾一期工程项目’第三标段和第四标段《工程结算书》和完整的工程结算资料，并保证在90内完成工程结算审核工作，乙方保证配合。如逾期，则甲方认可以收到的乙方递交的《工程结算书》造价157054360.23元为准，作为双方结算工程价款的依据。”据此可以认定：一是双方在《协议书》中明确认可苏中集团已向中房集团递交了完整的工程结算资料，且案涉工程已经竣工验收也可以佐证该事实；二是双方再次明确约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。该约定与备案合同关于竣工结算的约定一致。可见，在约定期限内审核承包人提交的工程竣工结算资料既是发包人享有的合同权利，也是其负有的合同义务。在苏中集团已提交完整竣工结算资料的情况下，中房集团能够自行审核作出审核意见并答复承包人，无须等到与苏中集团联系妥当或者由苏中集团再作进一步配合，但该集团置合同权利义务于不顾，未在约定期限内进行工程结算审核并向苏中集团提出核实意见，其应依约承担相应后果。，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，苏中集团依据其提交的《工程结算书》主张工程价款，一审判决予以支持符合当事人的合同约定和司法解释的规定，并无不当。因案涉工程价款无需通过司法鉴定的方式确定，本院对中房集团在二审中提出的工程造价鉴定申请不予准许。

2.苏中集团提交的《工程结算书》是否计入了中房集团支付的材料款以及是否存在重复计算、多计算工程价款的问题。本院认为，中房集团在二审中提交的第五组证据虽能证明该集团向案外人支付了案涉工程的部分材料款，但苏中集团提交的《工程结算书》未直接反映甲方供材款的内容，而中房集团在上诉中并未向本院指明《工程结算书》中的哪部分款项计入了甲方供材款以及具体数额，故依据现有证据不足以认定苏中集团的《工程结算书》中计入了中房集团支付的材料款。因此，中房集团主张应扣除甲方供材款6413000.35元理据不足，本院不予支持。中房集团上诉提交第三组证据拟证明苏中集团多计算、重复计算工程价款，但该组证据由中房集团在本案一审之后单方制作，苏中集团不予认可，其真实性、合法性不能确定，且证据形式亦非直接证据，不能证明苏中集团所报结算书存在多计算、重复计算工程量的问题。

3.未完工程造价如何认定。案涉工程存在少部分甩项工程未完工，本案一审中双方当事人各自核算的未完工程造价相差较大。在中房集团主张的未完工程造价中，苏中集团认可三项甩项工程造价1076858.05元，对其余部分不予认可。对其他未完工程量及造价，双方当事人均未申请司法鉴定。依据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，应由主张未完工程造价的中房集团承担举证不能的不利后果，一审判决认定未完工程造价为苏中集团自认的1076858.05元，并将该部分款项从工程款中扣除并无不当。本案二审中，中房集团为证明未完工程量而提交的第四组证据《公证书》及其说明，其显示的现场照片形成于2017年7月3日，而案涉工程已于2015年11月30日竣工验收合格并于2015年12月26日交付给中房集团，该组证据不能反映案涉工程竣工验收及交付时的情况，亦不能证明未完工程的造价数额。因此，一审判决关于未完工程造价的认定应予维持。

综上，一审判决以苏中集团提交的《工程结算书》作为结算依据，并扣除该集团自认的未完工程造价1076858.05元，在工程价款的认定上并无不当，本院予以维持。

三、苏中集团是否存在违约，中房集团能否拒付剩余工程款

案涉工程已于2015年11月30日竣工验收合格，并于2015年12月26日交付中房集团使用，该集团应当按照备案合同专用条款第62条关于“竣工结算完成后15天内支付完质量保证金（工程造价5%）以外的所有款项”的约定，及时支付工程款。至于哈尔滨市建设工程质量监督总站出具的《工程实体质量监督抽查记录》显示案涉工程暖卫、电气等分部、分项存在的质量问题，如属于保修范围，双方可依据备案合同质量保修条款另行解决，中房集团无权以质量存在问题为由拒付剩余工程款。同时，如前所述，苏中集团向中房集团提交了完整的竣工验收资料，中房集团上诉主张苏中集团未依约提交完整的竣工验收资料与事实不符，其无权以此拒付剩余工程款。

四、2015年12月25日《协议书》约定的经济损失是否超出可预见范围而应予调整以及工程预付款利息应否支持

1.2015年12月25日《协议书》中约定的经济损失25862387元是否超出可预见范围而应予调整。2015年12月25日中房集团与苏中集团签订《协议书》，确认中房集团因拖欠工程进度款赔偿苏中集团经济损失25862387元，该协议第二条明确了此部分经济损失系中房集团未支付工程进度款造成工期延误、苏中集团人员窝工、机械设备闲置、融资等方面的经济损失，系直接损失。上述损失数额由双方当事人在协议中共同确认，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审判决予以支持并无不当。现中房集团上诉主张其能够预见的损失应为相当于银行贷款利率的利息损失，这与损失数额由该集团签订协议予以确认的事实不符，且即便是按12%的年利率计算损失数额亦未超出民间借贷法定保护利率，故本院对其调整违约金的请求不予支持。

2.预付款利息应否支付。案涉备案合同明确约定中房集团应向苏中集团支付工程预付款，中房集团未支付该笔款项构成违约，苏中集团要求其支付预付款利息应予支持。预付款利息系中房集团未支付工程预付款而承担的违约责任，而2015年12月15日《协议书》中约定的经济损失系中房集团逾期支付工程进度款给苏中集团造成的直接损失，二者不属同一责任，也无证据证明二者存在重叠，一审判决对预付款利息予以支持并无不当。

五、中房集团应否承担诉讼保全担保保险费及保全费

苏中集团在本案一审庭审中当庭增加诉讼请求，请求中房集团支付诉讼保全担保保险费，;;的解释》第二百三十二条关于原告在案件受理后法庭辩论结束前增加诉讼请求的时限规定。一审判决支持苏中集团的该项诉讼请求不属于超出诉讼请求判决。，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，，，苏中集团可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因中房集团违约引起本案诉讼，苏中集团为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系苏中集团支出的合理必要费用，属苏中集团的损失部分，一审判令违约方中房集团承担并无不当。：，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，一审判令中房集团负担保全费并无不当，本院予以维持。

综上所述，中房集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费696574元，由中国房地产开发集团哈尔滨有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　潘　杰

审 判 员　　万　挺

审 判 员　　武建华

二〇一七年九月十五日

法官助理　　汪传海

书 记 员　　张　崇